De weerbarstige praktijk van de Europese rechtsstaat, Joyce Hamilton, Annelies Pilon en Jan Marinus Wiersma

De Hongaarse premier Victor Orbán kwam de afgelopen jaren nogal eens in opspraak vanwege zijn weinig democratische maatregelen. Telkens was er veel verontwaardiging, maar bleek de EU niet bij machte veel te veranderen. Ook andere lidstaten, waaronder Nederland laten zich bij tijd en wijle weinig gelegen aan de spelregels van de Europese rechtsstaat: hoe kan dit beter?

De afgelopen jaren zien we dat meerdere EU-landen de regels van de rechtsstaat niet naleven en dat de andere lidstaten binnen de Europese Unie niet weten of en hoe ze hun collega’s hierop kunnen aanspreken. Dat zagen we bij het uitzetten van de Roma door de regering-Sarkozy in Frankrijk, de zogenaamde enkele-feitconstructie in Nederland en de (Grond)wetswijzigen in Hongarije. In het verleden had de EU bij dergelijke schendingen de keus tussen politieke druk uitoefenen, de omweg van interne marktwetgeving te gebruiken of het land in kwestie te isoleren door het stemrecht te ontnemen, op basis van Artikel 7 van het Verdrag. Met een dergelijke harde aanpak van een lidstaat – het geval Oostenrijk en de FPÖ van Haider – heeft de EU echter slechte ervaringen. Het toepassen van Artikel 7 is daarom een “nucleaire optie”.
In 2013 gooide minister Frans Timmermans de knuppel in het hoenderhok en schreef hij samen met drie collega’s een brief aan de Commissievoorzitter Barroso met de vraag om een dialoog aan te gaan in de Europese Raad en de Europese Commissie. Doel was een rechtsstatelijkheidsmechanisme waarbij in het geval van schendingen ‘place and title’ kunnen worden benoemd, in goed Nederlands ‘naam en rugnummers’, en de lidstaten erkennen dat zij onderwerp van zo’n dialoog kunnen zijn. Ondanks aanvankelijke aarzelingen kwam de Europese Commissie van Barroso in het voorjaar van 2014 met een uitgewerkt voorstel.
De Commissie wil dit mechanisme aanwenden als een land systematisch de rechtsstaat aantast. In het uiterste geval zou dat moeten leiden tot een beroep op Artikel 7 van het EU-verdrag met de mogelijkheid van het opschorten van stemrecht. Het mechanisme biedt de ‘aangeklaagde’ lidstaat echter wel de kans om dat te voorkomen. In het verleden heeft de Commissie een aantal keren rechtsstaatkwesties op de agenda gezet, door zich te beroepen op EU-regelgeving met betrekking tot bijvoorbeeld de interne markt (mediapolitiek, bestrijding corruptie). De Commissie wil het gat vullen tussen de “soft-power”-aanpak en het toepassen van Artikel 7.
De Raad van Ministers, als het ware verslaafd aan het aloude non-interventiebeginsel, heeft op Italiaans initiatief erkend dat de EU ook een verantwoordelijkheid heeft om de interne situatie in lidstaten te beoordelen, maar heeft daarvoor wel een zeer lichte formule gekozen, door het thema slechts eenmaal per jaar te agenderen.

LIDSTATEN DIE DE REGELS OVERTREDEN KUNNEN NAUWELIJKS WORDEN AANGEPAKT

Er is dus weldegelijk iets gebeurd sinds de brief van Timmermans c.s. De Commissie heeft een mechanisme ontwikkeld. De Raad heeft een werkafspraak gemaakt en mensenrechten binnen de EU is een van de prioriteiten van het komend Nederlands voorzitterschap. Het onderwerp is dus niet meer taboe bij de Europese instellingen, ondanks geopperde juridische bezwaren tegen rechtsstaatinterventies.
Maar het blijft gissen of er in de praktijk veel zal veranderen en of de bestaande problemen rond de rechtsstaat nu beter kunnen worden aangepakt. Bij wijze van gedachte-experiment hebben wij bij vier onderwerpen onderzocht wat de relevantie van de nieuwe afspraken zou kunnen zijn: de behandeling van de Roma-minderheid in Slowakije, de enkele-feitconstructie in Nederland en recente mediawetgeving in Hongarije. Ook de manier waarop Hongarije en Slowakije de afgelopen maanden met de vluchtelingencrisis zijn omgegaan komt aan bod.

De EU en de Roma

In april 2014 publiceerde de Europese Commissie een uitvoerig rapport over de toestand van de Roma in de EU. Daarin bespreekt ze de voortgang die lidstaten hebben gemaakt bij de implementatie van nationale Roma-strategieën op vier kerngebieden: onderwijs, werk, gezondheid en huisvesting. Eerder, in 2011, heeft de EU het kader daarvoor vastgesteld. De Commissie koos voor aansluiting bij die strategie, omdat de Roma vooral veel te maken hebben met sociale uitsluiting en armoede. Het kader geldt voor alle lidstaten, maar de uitvoering is afgestemd op de specifieke nationale omstandigheden.
De problemen van de Roma zijn niet nieuw en ze beperken zich niet tot een aantal nieuwe lidstaten. Maar de uitbreiding van de EU in 2004 en 2007 zorgde wel voor een forse toename. De Roma in de voormalige communistische landen waren zijn er slechter aan toe dan hun volksgenoten in rijkere EU-landen als Frankrijk of Spanje. Dit gegeven was een speerpunt tijdens de onderhandelingen over EU-lidmaatschap met een aantal van deze landen. De onderhandelaars maakten daarom afspraken over de aanpak van discriminatie en de verbetering van de sociaaleconomische situatie van de Roma.
Dat het tot 2011 duurde voor de EU met het kader kwam, was het gevolg van weerstand in veel hoofdsteden tegen bemoeienis van Brussel met het minderhedenbeleid. Dat zou de exclusieve verantwoordelijkheid van de lidstaten moeten blijven. Het verklaart ook de verpakking van het Roma Kader in de in bredere ‘2020-strategie’ en het vestigen van aandacht op hun problemen in het kader van het Europees Semester.

Discriminatie

Discriminatie en het aanpakken daarvan kunnen niettemin wel degelijk onderwerp zijn van EU-rechtsstaatonderzoek. De EC stelt dat een lidstaat die daaraan systematisch schuldig maakt, op de vingers getikt kan worden op basis van Artikel 7 VEU. In rapportages over meerdere lidstaten springt één kwestie er regelmatig uit: segregatie van Romakinderen in het regulier en speciaal onderwijs. Dit probleem staat al vele jaren op de agenda, maar de cijfers blijven verontrustend: in Slowakije is bij 58% van de lagere scholen sprake van segregatie aflopend via Frankrijk (24%) naar Polen (3%).
De EC noemt dit een fundamentele uitdaging. De lidstaten waar segregatie het hardnekkigst is – Tsjechië, Slowakije, Hongarije, Roemenië, Bulgarije en Griekenland – moeten hardere maatregelen treffen  om deze situatie te beëindigen middels toegankelijk en ‘mainstream inclusive’ kwaliteitsonderwijs.

Slowakije

In 2011 aanvaarde de Slowaakse regering een strategie voor de inclusie van Roma tot 2020. Overigens was dat niet de eerste keer. Vlak voor toetreding tot de EU aanvaardde het land ook zo’n tekst. In het document erkennen de Slowaken dat de situatie er voor hen sinds de ineenstorting van het communisme niet beter op geworden is. Armoede blijft een groot probleem. Maar ook discriminatie, politioneel geweld en segregatie lijken moeilijk uit te bannen. Een oordeel van de EC uit 2014 bevestigt dit beeld.
Incidenten van de afgelopen jaren vertonen een patroon dat de goede bedoelingen van de officiële Roma-strategie logenstraft. De Europese Commissie trok in het geval van Slowakije vanwege de segregatie in het onderwijs aan de bel, door het land via de zogenaamde ‘infringement’ procedure – vanwege een inbreuk op het EU-recht – op het strafbankje te zetten.
De Commissie meent over voldoende bewijs te beschikken dat de Slowaakse overheid te weinig doet om het probleem aan te pakken. Ze stelt evenwel niet het rechtsstaatmechanisme in werking, maar gebruikte een andere mogelijkheid: een beroep op de bestaande anti-discriminatierichtlijnen. Deze route kan uitmonden in een rechtszaak bij het Europees Hof van Justitie, maar niet in sancties zoals die wel mogelijk zijn als er voor Artikel 7 was gekozen.
In het geval van de Roma zijn er meerdere invalshoeken gekozen, van waaruit de Europese Commissie en de EU lidstaten zoals Slowakije hebben aangepakt. Door meerdere instrumenten in te zetten is een geïntegreerde aanpak van discriminatie en segregatie mogelijk. De Roma-strategie van de EU berust vooral op vrijwillige afspraken over nationale maatregelen gebaseerd op ‘best practies’, ‘peer reviews’ en coördinatie van bijvoorbeeld de inzet van Europese fondsen.
Daarnaast kan de Europese Commissie ingrijpen op basis van anti-discriminatiebepalingen. Het nieuwe mechanisme dat aan Artikel 7 is opgehangen biedt de EU een aanvullende mogelijkheid, evenals de jaarlijkse fundamentele rechtendialoog van de Raad van Ministers. De EU beschikt over een mix van harde en zachte instrumenten. Bij de inzet daarvan blijkt voorzichtigheid troef te zijn. In het geval van de Roma gebeurt er daardoor op deelterreinen wel iets, maar in de praktijk komt er voor deze groep geen einde aan de welhaast systematische discriminatie.

De EU en de LHBT

Met het Verdrag van Amsterdam in 1997 werd de EU de eerste intergouvermentele institutie die seksuele gerichtheid als discriminatiegrond erkende in een internationaal verdrag. Artikel 13 legde de basis voor de bevoegdheid van de EU om discriminatie op grond van onder meer seksuele gerichtheid te bestrijden. Dit is tevens bevestigd in het Handvest voor de Rechten van de Mens in 2000, dat geldt voor de lidstaten. Nadien is seksuele gerichtheid opgenomen in verschillende beleidsinitiatieven van de Europese Commissie en de Kaderrichtlijn Werkgelegenheid.
Sinds 2010 is het expliciet onderdeel van het Europees buitenlands beleid. Om andere landen aan te spreken op schendingen van de mensenrechten van LHBT zal de EU zelf een en ander op orde moeten hebben. De vraag is echter of de juridische normstelling ook daadwerkelijk geïnternaliseerd is en breed gedragen is door de EU en de lidstaten.
In de onderhandelingsprocessen voor toetreding tot de EU spelen mensenrechten van LHBT een belangrijke rol. De Kopenhagencriteria bevatten ‘respect voor mensenrechten’ en ‘bescherming van minderheden’, zonder specifieke melding van LHBT. Door de voorwaarde van lidmaatschap van de Raad van Europa dienen kandidaat-lidstaten zich echter ook te houden aan jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens, waaronder decriminalisering van homoseksualiteit. Vanaf 2000 kwam daar bestrijding van discriminatie op de werkvloer, op grond van seksuele geaardheid in de Kaderrichtlijn Werkgelegenheid bij.

OOK NEDERLAND IS NIET ALTIJD HET BRAAFSTE JONGENTJE VAN DE KLAS GEWEEST

Het Europees Parlement heeft gezorgd dat dit uitdrukkelijk deel werd van de onderhandelingen. Toetreding tot de Europese club bleek daarmee een test van waarden te worden die de EU zelf nog maar net had erkend met seksuele geaardheid als lakmoesproef. De druk van buitenaf heeft voorafgaand aan toetreding – in ieder geval op papier – gezorgd voor verbetering van de situatie van de LHBT in de nieuwe lidstaten. Positieve voorbeelden zijn de huidige kandidaat-landen Albanië met LHBT-inclusieve “hate-crime”-wetgeving en Montenegro met een LHBT-strategie.
Vóór toetreding hebben staten er belang bij niet de reputatie te verwerven van het meest homofobe jongentje van de klas. Na toetreding valt die druk echter weg en blijken zij het aanzienlijk minder nauw te nemen met fundamentele mensenrechten.
Binnen alle EU-lidstaten is discriminatie, intimidatie en geweld tegen LHBT aan de orde van de dag, zoals ook blijkt uit onderzoek van de FRA. Vele LHBT riskeren hun baan of huis te verliezen of van school gestuurd te worden. Kwetsende uitspraken van politieke leiders en geweld blijven vaak onbestraft.
Wettelijke bescherming op basis van seksuele gerichtheid en genderidentiteit in de EU en in de lidstaten is een lappendeken van beperkte maatregelen en haperende uitvoering. Veel staten, inclusief Nederland, erkennen bijvoorbeeld homofobe en transfobe motieven niet in wetgeving voor ‘hate crime’ en ‘hate speech’, of passen deze niet toe in de praktijk. Politie en Justitie treden niet op en daders blijven onbestraft. Dat geldt ook voor andere terreinen, zoals onderwijs, werk en gezondheidszorg.

Enkele-feitenconstructie in Nederland 

Ook Nederland houdt zich niet altijd aan internationale verdragen en Europese regelgeving, als het gaat om LHBT-rechten, en wordt daar niet graag op aangesproken. De enkele-feiten constructie, die bijzondere scholen op godsdienstige grondslag de bevoegdheid gaf om homoseksuele docenten te weigeren of te ontslaan, was tot maart 2015 onderdeel van de Algemene wet Gelijke Behandeling.
Begin 2008 heeft zowel de Hoge Commissaris van de Mensenrechten van de Raad van Europa, als de Europese Commissie Nederland hierop aangesproken. De Nederlandse regering heeft deze kritiek echter afgewezen en de Raad van State om advies gevraagd hoe te voldoen aan de richtlijn, zonder de strekking van de wetgeving te verliezen. De alternatieven leken nog meer ruimte voor het maken van onderscheid te creëren en leidden tot afwijzende reacties van deskundigen en maatschappelijk middenveld, waaronder COC Nederland.
Uiteindelijk heeft het nog zes jaar geduurd voordat dit Artikel is geschrapt. Niet door de Nederlandse regering of in reactie op EU-interventie, maar door maatschappelijke druk en op initiatief van de Tweede Kamer. Een nadrukkelijker rol van de EU had de homoseksuele docenten zes jaar rechtsongelijkheid in wet en werkelijkheid kunnen besparen.

ORBÁN KAN ONBEKOMMERD DE DEMOKRATISCHE STAAT AFBREKEN

Ook veelzeggend is het stilvallen van onderhandelingen over een brede anti-discriminatierichtlijn in 2009, die de bestaande hiërarchie in bescherming voor verschillende discriminatiegronden zou moeten opheffen. Een situatie waarin staten blijkbaar niet in staat zijn minderheden voldoende te beschermen en de fundamentele mensenrechten van allen te garanderen, is bij uitstek het terrein waarop de EU gezien haar bevoegdheden verschil moet maken en haar Europese waarden gestand kan doen.

Orbán en de democratie 

In 2004 trad Hongarije samen met negen andere lidstaten toe tot de EU. Een periode van euforie en hooggespannen verwachtingen brak aan. Na een paar jaar braken raakten veel Hongaren hun vertrouwen in de EU kwijt, maar ook in de eigen regering en regeringspartij MSz definitief aan de kant gezet en kwam Victor Orbán, leider van het christendemocratische Fidesz, als grote verkiezingswinnaar uit de bus.
Tussen 2006 en 2010 liet ook een andere, nieuwe, extreemrechtse politieke partij van zich horen: Jobbik. In hun kielzog namen zij de Magyar Gárde mee (‘Hongaarse Garde’, een paramilitaire organisatie en dol op Nazisymbolen). De opkomst van zowel Jobbik als de Magyar Gárde betekende voor Orbán een bedreiging op rechts. Daarom koos hij ervoor zelf ook op te schuiven naar rechts en Jobbik als partner te omarmen.
Met een tweederde meerderheid wist hij zich verzekerd van steun voor een reeks voorstellen om de machtspositie van Fidesz te verankeren, daarmee de rechten van veel Hongaren indirect schendend. Een kleine selectie:

• De macht van het Hooggerechtshof is ingeperkt;
• Een nieuwe Grondwet, met daarin bijvoorbeeld een nieuw kiesstelsel, waardoor het nog moeilijker is om direct gekozen te worden;
• Elf van de vijftien rechters van het Grondwettelijk Hof werden door Fidesz benoemd (sommigen van hen zelfs zonder enige juridische ervaring  of achtergrond; en
• Een nieuwe Mediawet

Het was voldoende aanleiding voor de andere EU-lidstaten en de Europese Commissie om Hongarije op het matje te roepen. Daarbij is het echter gebleven, de Hongaarse regering is verder niet hard aangepakt.
Inperking van de persvrijheid begon met het uit de nieuwe Grondwet verwijderen van de plicht van de overheid om mediamonopolies te voorkomen. Vervolgens richtte Orbán een nieuwe media-autoriteit op om toezicht te houden. De voorzitter hiervan geeft tevens leiding aan de Mediaraad (verantwoordelijk voor regulering van de inhoud van verschillende media), terwijl het parlement de leden van de autoriteit mag kiezen. En deze nieuwe autoriteit heeft op haar beurt de bevoegdheid om de voorzitters van alle publieke media in Hongarije aan te stellen.
Na de onderhandelingen paste Orbán de Mediawet op enkele punten aan. Toenmalig eurocommissaris Neelie Kroes gaf in een interview met het Hongaarse tijdschrift Figyelö aan dat dit volstrekte onvoldoende was, want media kunnen nog steeds beboet worden voor het aanwakkeren van haat tegen individuen, naties, gemeenschappen, minderheden en zelfs meerderheden. Ook kritiek op de regering is strafbaar, terwijl spotjes en advertenties voor politieke partijen nagenoeg verboden zijn en oppositiepartijen nauwelijks ruimte krijgen. Bovendien kan men het uitzendrecht bij ‘niet-gebalanceerde’ berichten opschorten en is het verlengen van de zendvergunning voor kritische media bijzonder lastig gemaakt.
Het bekendste slachtoffer van deze laatste maatregel is de kritische radiozender Club Rádió, die zijn frequentie in december 2011 verloor aan een nieuwe radiozender die wel voldeed aan de eisen: veel muziek, weinig commentaar.
In 2014 meldde de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de Raad van Europa dat ondanks de aanpassingen onder druk van de EU, de Mediawet een ‘chilling effect’ heeft gehad op de journalistieke vrijheid, met name vanwege de dreiging van hoge boetes. Deze dreiging leidt tot zelfcensuur. Verder stelde hij vast dat de Mediaraad door politieke benoemingen nog altijd niet onafhankelijk is. Ook betreurt hij dat de Hongaarse regering de strafwet niet heeft aangepast en dat laster nog steeds strafbaar is.

De vluchtelingencrisis

Op dit moment neemt in de gehele EU de vreemdelingenhaat onder de bevolking toe. De Hongaarse en Slowaakse regering werken daar zelfs actief aan mee. Robert Fico, premier van Slowakije (SMER), nu nog zusterpartij van de PvdA), en Orbán laten geen gelegenheid onbenut om vluchtelingen, die zij consequent migranten noemen, weg te zetten als criminelen. Daarnaast hebben zij aangegeven alleen vluchtelingen te willen opnemen die Christen zijn, omdat er volgens Fico ‘(….) in Slowakije geen moskeeën zijn.
In Hongarije heeft Orbán in september 2015 nieuwe wetgeving aangenomen waardoor het oversteken van de grens strafbaar is. Beide landen verzetten zich tegen de herverdeling van de 120.000 vluchtelingen zoals de meerderheid van de Europese Raad eind september 2015 heeft besloten. Slowakije heeft aangekondigd de EU voor de rechter te dagen, omdat de regering vindt dat het besluit niet bij de gekwalificeerde meerderheid, maar unaniem genomen had moeten worden. Hun optreden wekt elders in de EU veel wrevel, maar het blijkt niet zo eenvoudig hun het zwijgen op te leggen of hen van koers te doen veranderen.

Slot

In hoeverre kan het rechtstatelijkheidsmechanisme een verschil maken in deze vier voorbeelden? Welke voor- en nadelen kleven eraan? Het verschil tussen de Mediawet en de andere gevallen is dat de schending van de persvrijheid veel duidelijker naar voren komt, omdat deze bij wet is vastgelegd. In het verleden is een rechtstreeks beroep op Artikel 7 in het geval van Hongarije echter herhaaldelijk als niet haalbaar van de hand gewezen. De EC koos ervoor interne marktwetgeving te gebruiken om de regering onder druk te zetten.
Het rechtsstaatmechanisme gaat uit van het niet meteen inzetten van de ‘nucleaire optie’ en biedt een middenweg. Hoewel er in het geval van Hongarije wel degelijk reden is voor een meer dwingende aanpak, zijn er andere politieke argumenten die daartegen ingaan. Wat als Orbán de aanbevelingen naast zich neerlegt? Komen er dan sancties? Zullen die een positief effect hebben of juist omgekeerd? De EC kan zo’n ingrijpende stap niet alleen zetten en heeft de steun van de Raad en het Europees Parlement nodig. Riskant dus. Wat zij ook beslist, het zal politiek worden uitgelegd. Dus ook bij Hongarije – of beter gezegd bij de huidige Hongaarse regering – dient niet bij voorbaat het sanctiemiddel te worden ingezet. Maar we kunnen het evenmin uitsluiten.
De enige manier om de schijn van partijdigheid te vermijden, is een onafhankelijk orgaan benoemen dat de staat van de rechtsstaat en de fundamentele rechten in de EU beoordeelt. Maar daarvoor ontbreekt de nodige steun. Voor het beschermen van de rechtsstaat beschikt de EU over meerdere instrumenten. Deze zijn niet optimaal, maar relativeren op zijn minst het non-interventiebeginsel en dragen bij aan het ontwikkelen van een gezamenlijke cultuur van rechtsstatelijkheid.
De huidige instrumenten om staten aan te spreken op het schenden van de rechtsstatelijkheid bieden onvoldoende soelaas bij de bescherming van minderheden, zoals blijkt uit deze bijdrage. Zonder het risico van daadwerkelijke sanctie kunnen staten op oude voet voortgaan en EU-kritiek blijven negeren. Niettemin is het de vraag of het in werking zetten van het nieuwe rechtsstatelijkheidsmechanisme een juiste stap zou zijn.
Een ‘peer-to-peer’-mechanisme zou eerder een ‘gelijk speelveld’ tussen staten kunnen creëren. Door onderling het debat over de specifieke normen aan te gaan, internaliseren staten wat ook in regelgeving al is vastgelegd. Een intern zelfcorrectiemechanisme kan meer effect sorteren dan een hogere instantie die een tik op de vingers geeft. Dit werkt echter alleen als ook de Commissie leiderschap toont en daadwerkelijk bereid is werk te maken van fundamentele mensenrechten in beleid en regelgeving.
Het optreden van Orbán en Fico in de vluchtelingenkwestie raakt natuurlijk de kern van het Europese waardendebat en onze politieke cultuur, maar correctie vanuit de invalshoek van de rechtsstaat is juridisch te ingewikkeld. Dat laat uiteraard onverlet andere regeringsleiders en hun partijpolitieke families harde politieke tegenacties kunnen doorvoeren.

Joyce Hamilton, Annelies Pilon en Jan Marinus Wiersma
Staflid bij het COC, coördinator van het WBS-Europafonds en fellow bij de WBS en Instituut Clingendael

 sd-72-06-hamilton2c_pilon_en_Wiersma